07年因为物权法的出台,民法部分有很大的变化。但大纲的变化却很微小,有些变化又是纯粹形式主义的,所以有必要结合教材和法条的变动情况来整理相关内容。
一、物权法
07年,因为《物权法》的隆重出台,民法物权法部分成为万人瞩目的焦点。但是我们知道,《物权法》真正增加或者修改的内容是非常少的,大多数条文是对以往法律内容的整理和重复。今天的《物权法》和1999年出台的《合同法》是没法相比的,新法中增加的考点非常有限,司法考试对此大举考查的可能性也不大。只是鉴于新法出台的有利形势,加上以往物权法部分所占分值实在太少,今天物权法部分的分值会有大幅的提升。
新大纲对物权法部分的修改非常之少,总共有四点:
1.在“共有的概念和特征”中,删除了“共有的种类”,新增了“准共有的概念”。这个完全是形式,06年的教材已经这样做了,07年教材保持不变。
2.地役权部分,增加了“地役权的取得”,这是非常重要的部分。
3.删除了典权和居住权,这是贯彻《物权法》物权法定主义的要求,教材也做了相应处理。
4.抵押权部分,“抵押权的实现”这一考点中增加了子考点“清偿债权”,属于对以往内容的调整充实。
相对于大纲而言,教材的变化要多一些,在许多地方根据《物权法》的最新规定做了增删和修改,但是修改的幅度相对于247条的新法而言还是相当俭省,大体上坚持一种能少改一个字就少改一个字的宗旨。从教材对《物权法》的态度,我们能读出很多内容,比如物权法本身的价值实在有限,所赠内容少得可怜;比如理论研究本身领先于立法,多数地方不用修改就能完全适应新法通过的形势;再比如教材编写者对于修改教材所持的谨慎的、简约的态度。教材如此作为,一方面可以使我们看到《物权法》真正的精华之所在,另一方面又不自觉地产生一些误导,使考生对《物权法》的一些变化印象不深。面对教材不动声色的变化,本文的作用在于明确指出教材变化之处,同时根据新法对教材语焉不详的地方进行阐述。
(一)物权的取得
教材根据《物权法》的规定,对物权的取得进行增加。按物权的取得既可以通过民事行为,也可以通过民事行为之外的其他形式。在民事行为里面要注意:从物随主物转移,正是法律行为的效力。其他方式中,教材又新增了三种,这样总共有九种。
(二)物权的公示
1.区分债权合同与物权变动
物权的公示可以说是《物权法》最大的修改,重要之处倒不在于《物权法》对公示形式的规定,而在于物权法旗帜鲜明地区分了债权合同与物权变动,从而继合同法之后再次发力扭转过去二十多年盛行的混淆债的效果与物的效果的立法和司法,可以说具有划时代的意义。受此影响,《物权法》在用益物权与担保物权的相关规定中都严格区分了设立他物权的债权合同的效力与物权变动的效力。这样,原《担保法》及其解释的许多规定都过时了,教材也删除了相应的内容。比如,抵押权部分,抵押合同的效力不再取决于是否交付或者登记,不登记仅仅影响抵押权的成立而不影响抵押合同的效力;质权部分,教材删除了质权合同是要物合同的内容,无论是动产质权还是权利质权,质权合同的效力都独立于质权变动的效果,没有交付或者登记仅仅影响质权是否成立或者能否对抗善意第三人,但绝不影响质权合同的效力。
2.物权变动模式
区分债权合同的效力与物权变动问题,才能探讨物权变动模式问题,而物权变动模式问题乃物权法的核心问题,司法考试对合同效力与物权效果的考查更是多年来不遗余力,07年只会变本加厉,考生务必注意。 我国的物权变动受多项立法的影响,事实上采用了意思主义与债权形式主义交错的模式。鉴于法律的规定和教材的讲述都很分散,这里特别加以

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